本报讯 记者曾伟荣报道：佛山版“许霆”恶意取款案再起波澜。昨日，禅城区检察院向媒体通报，该院认为一审法院以盗窃罪论处的判决定性不当，已向佛山中院提起抗诉。

　　一审：　　

　　恶意取款拘役三个月

　　今年2月19日下午5时许，阿鹏（化名）在禅城区季华路某银行ATM机办理取款业务，意外发现柜员机内还插有一张银行卡，且该卡处于等待操作状态。阿鹏心生贪念，连续用该卡在柜员机内取款四次，共计8000元。

　　6月5日，警方以涉嫌盗窃罪为由将阿鹏拘留。之后禅城区检察院提起公诉，指控阿鹏犯信用卡诈骗罪。不久前，禅城区法院经审理后作出一审判决，认为阿鹏以非法占有为目的，秘密窃取私人财物，其行为已构成盗窃罪。阿鹏并未虚构事实或隐瞒真相，只是按自动柜员机的实际操作程序操作，柜员机依照真实信息付款，不符合信用卡诈骗罪的构成要件。由于阿鹏认罪态度好且得到卡主求情，被一审法院轻判，拘役三个月，处罚金人民币1000元。

　　抗诉：　　

　　盗窃罪论处定性不当

　　一审宣判后，阿鹏表示接受，并没有提出上诉。正当阿鹏以为此案即将尘埃落定时，禅城区检察院日前向佛山中院提起抗诉，认为一审法院的判决适用法律错误，定性不当。检方的抗诉理由有三点：

　　一、阿鹏为达到非法占有的目的，在ATM机上实施了取款操作，使用了他人的信用卡。持卡人遗留信用卡在ATM机中时，虽然已输入密码，但尚未进行取款操作，款项仍在银行保管之中，而阿鹏通过“取款—输入金额—确认”等一系列操作，最终达到非法占有他人财物的目的。

　　二、阿鹏未得到持卡人合法授权而使用他人信用卡，是冒用他人信用卡行为。信用卡要求使用者必须提供真实信息，这种真实性表现为真实的持卡人和持卡人的真实意思表示。本案中，阿鹏并未得到持卡人的合法授权，利用他人遗留在ATM机上的信用卡，冒充持卡人向ATM机发出指令，具有明显的欺诈性，本质上符合诈骗“虚构事实或隐瞒真相”的行为方式，属于“冒用他人信用卡”的情形。

　　三、一审判决以阿鹏“并未采取虚构事实或隐瞒真相的方法，只是按照自动柜员机的实际操作程序进行操作，柜员机依照真实的信息付款”为由，认为阿鹏的行为符合秘密窃取的特征，构成盗窃罪，与最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（下简称《批复》）的规定不相符，属于适用法律错误。

　　焦点：

　　是盗窃还是信用卡诈骗？

　　中国法学会会员、 我市司法界人士李先生表示，根据今年5月7日起实施的《批复》的规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

　　但信用卡已插在柜员机上，且卡主已输入密码，此情形与拾得信用卡是两回事，这时卡里的钱处于未保护状态，如果他人从卡里取钱，属秘密窃取，因此适用盗窃罪更为合理。

　　李先生说，从犯意产生的角度来说，阿鹏与广州的许霆案有类似之处，窃取信用卡现金行为偶然发生，事先并未预谋，主观恶意不大，符合从轻处罚的条件。